这两天由于民政部出台离婚新规，对“冷静期”的讨论又在朋友圈直线增多。事实上，不管出于何种角度，“冷静期”都堪称本次《民法典》编纂中的公众最热话题。我自上学期民法课程开始关注冷静期，眼看着“冷静期”成了“热话题”，不禁会问自己：人们在讨论冷静期的时候，真正想表达的是什么？昨天和两位朋友讨论“冷静期”到深夜，今天起床又看到数位朋友对“冷静期”的抨击，也不乏有朋友希望做深入的讨论。于是我想，不如把昨天的“冷静期”对谈整理一下发表出来，算是给大家提供一点讨论内容。参与讨论的人是赵胖子、Y女士与W先生。我和W先生都是法学生，但Y女士不是，这很巧妙地避免了这场讨论变成“法学黑话大赛”。事实上，这场讨论也是由Y女士发起的。我们的对话是连续进行的，为了方便阅读，我自己加了一些小标题进行分节。夏吟兰：《民法分则婚姻家庭编立法研究》《对离婚率上升的社会成本分析》《对中国登记离婚制度的评价与反思》；杨立新：《对民法典婚姻家庭编草案规定离婚冷静期的立法评估》《民法典婚姻家庭编完善我国亲属制度的成果与司法操作》。
关于冷静期与邓大姐
Y女士：今天大家都在说的离婚冷静期，和双方一同领取离婚证逾期撤销，我们群里学法律的朋友们怎么看？虽然大家都在骂，但我还是很想知道，真的已经无厘头到为了控制离婚率不择手段了吗？我总觉得总得有点说得过去的理由吧？
赵胖子：从学者的立法建议来看，就是觉得现在登记离婚制度太简单了，离婚率攀升有各种社会不好的影响。但是也有学者指出，规定冷静期可以，但是光有一个冷静期还不够，得整点儿配套的。Y女士：所以真的本质就是降低离婚率？背后的意义呢？说难听一点就是倒退吗？真就牺牲小家为大家呗？赵胖子：其实法学界认为是一种进步，因为离婚冷静期这东西也存在于外国民法中。Y女士：那我换个角度问，大家拿邓大姐说事，算是在偷换概念吗？赵胖子：个人以为是的，建国初期和现在讨论的面向不一样。邓大姐说要保障离婚自由是针对封建风俗说的，封建风俗的离婚不自由和现在所谓的离婚难是两码事，换句话说，我国从建国开始也从来没有倡导过绝对的离婚自由，大体上政策经历了一个由紧（21世纪前）到松（21世纪前二十年）再到相对紧（现在）的过程。你只要想想上世纪离婚还要开介绍信就明白了。
关于离婚“自由”
Y女士：我可不可以这么理解，大家都说我们离婚的自由都要被限制，其实本质上一直我们就“没”这个自由。赵胖子：绝对自由本来就是不存在的，大家想的都是我今天说离婚，去民政局下一秒就离婚了，这当然不现实了。W先生：是啊，绝对的自由本身就是一个令人容易迷惑的概念，就像婚姻自由也不能等同于放弃对于婚姻实质和形式要件的要求，一种权利要在社会中获得实现，就必须要有相应的作用机制的嘛。Y女士：所以其实现在离婚也很复杂，只不过马上就更复杂了。赵胖子：对，现在也很复杂，但立法者认为还不够复杂，离婚的还是太多。Y女士：所以国家还是觉得，凑合凑合过吧，别给我添麻烦。赵胖子：也不是给我添麻烦，社会问题最终会落到所有人的头上。国家也无法作为一个独立个体抽离出来，说你们离婚了是给我找麻烦。赵胖子：Anyway我觉得这个到你的领域了，所有问题说着说着都会回到你的领域。W先生：不过法理学确实是承担着法律体系中反思性的工作。Y女士：我明白了为什么要设立冷静期，但我还是想说，国家为什么还要管我们对婚姻是不是抱有信心呢？看完夏老师的论文，我的感觉就是，国家说你们结婚不是为了追求爱情。W先生：这就是有点尴尬的问题了，我本质上对于用实证研究来佐证的立法论抱有一种反思性的态度，比如说你这个理解，我们在直觉上肯定觉得这是不正当的。赵胖子：我是觉得这个问题可以从两方面看，应然层面或者说价值层面，国家可能确实有一种对“理想婚姻状态”的设想，为了维持这种设想，需要给离婚加难度；实然层面就更多是实证分析的问题了，离婚会带来什么不好的社会问题，所以要增大离婚难度。Y女士：所以本质上，在我们的语境里，婚姻不是私人事务。赵胖子：不完全是私人事务，有私人的因素，但也没那么私人。Y女士：活着好难，忽然感受到了有规则的自由是怎么个有规则。
有谁“获利”吗？
Y女士：本质大白话就是，你们结婚不是只为了你们的爱情，婚姻这种形式存在就是为了更好的配置社会资源等等，所以你们离婚也不仅是你们自己的事，因为它也会影响到经济、民生、社会稳定，所以你们别那么自私，能凑合过就凑合过吧。这个冷静期，其实实质上国家或者说政府获利要多过个人对吧。W先生：我想问你，你这个语境里的国家是什么？为什么说政府获利了呢？Y女士：因为离婚社会成本会上升呀。其实也不是获利，只是说我们出让这一部分权利，去获得其他的东西。W先生：可是其实我们究竟让出了什么权利呢？不如说我们是规范了权利行使的路径吧。Y女士：所以其实本质就是，我们并不知道我们到底有什么权利，我们以为我们有的，其实我们本来就没有。赵胖子：倒不必揪得这么死，我觉得理解意思就好，我理解Y女士的意思就是说，之所以不让我们说离婚就离婚，是因为要考虑到其他的社会问题。W先生：我理解你的意思，但是我确实觉得这里有一点很让我警惕的混淆感，这里存在着一种很反直觉的东西，或者说思维方式，我想想怎么说。
在讨论“冷静期”的时候
我们真正想表达的是什么
W先生：这么说吧，选择一种社会成本更低的政策，本身是我们对于科学决策的期待对吧？但为什么我们这里却觉得它获利了，这种国家与个人在一个具体规定上“争利”的话语，我觉得是在引发我思考的。进一步讲，我们本质上在争吵一个价值问题，如果平时搞了一个降低社会成本的政策，其实没什么人会批判，大家都会赞赏，说这是善政，但是现在这个政策被批评，并不是因为它选择了一种社会成本更低的政策，本质上，人民群众是在一种价值衡量的问题上提出了质疑。在这个价值天平的一侧，是刚才社会成本、经济云云，我想知道，天平的另一侧是什么，也就是刚才说的恐惧让渡的东西。
Y女士：其实要究其根本是婚姻这件事本身，民众对于它的信任度越来越低。我们以为我们牺牲了离婚自由，其实我们根本就没有离婚自由。W先生：如果这么说，那么这个好像变成了一个愚蠢的问题，但是我觉得，很多人不愚蠢，或者说，他们的确觉得他们牺牲了某些东西，这个东西不仅仅是一个实际上没有的东西。Y女士：是更复杂的流程削弱的那部分自由，不是不自由了，是更不自由了。W先生：我觉得这个东西还需要进一步澄清，因为自由这个概念实在是太大了，以至于我们难以去描述我们真正失去的，或者说我们真正担心的。Y女士：本质就是，我们担心冷静期中的不确定因素、未知的风险，这个事可能也牵扯到性别对立，其实某种程度上这不光是法律问题。我们从何而来的对婚姻、对另一方的不信任感？我们担心冷静期会变成出尔反尔，我们为什么这么害怕这个事？我本质也想知道，但说真的，我也担心可能真的某种程度上，我们的媒体报道了太多不幸的婚姻。W先生：我觉得风险的存在是肯定的，你所有非纯受益或者非纯施利的活动，都有风险，只要有与你预期不符的可能，而这个可能会给你带来损害，那么风险就是如影随形的。如果从风险的角度来观察冷静期，冷静期制度提高了风险吗？那不是婚姻本身带来的吗？Y女士：对对，这可能就是我感受到的不太对劲，我们该骂的不是冷静期本身，而是它的出现时间。因为现在冷静期配套的措施还不能够得到真正的落实，或者说甚至连措施本身都不健全，所以我们会恐慌。我们恐慌的是，在国家觉得保护了我们的权利，但其实实际执行并不能很好的保护我们的这段时间里，我们该怎么办？W先生：所以你的意思是，其实对于冷静期制度的批判并不是对于冷静期制度本身，而是对于当下婚姻制度的一种批判。冷静期制度的出台给了这种长期积累的担心一个喷发的出口，我可以这么理解吗？赵胖子：我其实也是这么理解的，就是大家其实已经觉得婚姻很苦了，现在居然还让我们离婚更难，但其实冷静期不背这锅。Y女士：是的，关键在于，我们并没有看到想要解决现在的苦，反而同时离婚还变得更难了，那必然会被骂。W先生：其实我能理解的一个论辩的点，是冷静期制度虽然没有增加婚姻的风险，但是它使得对婚姻风险的管控与应对提高了成本，这是一个我在逻辑上可接受的论证。Y女士：这个总结非常到位，这可能就是科班出身吧，我掰扯了一晚上就想说这个，但是我说不出来！
尾声与跑题
Y女士：其实退回到法学本身，就像绝大多数民众并不能理解法律并不是为了维护正义的。W先生：我也认为，正义是法律的终极价值，而保持对实在法的正当性拷问，是我所喜欢的这个学科的价值。Y女士：我们的法律对这部分提高的成本该不该负责呢？国家有义务解决这部分成本吗？W先生：我觉得显然是要负责的，他不能仅说这个法律的出台，带来了什么好处，他更有义务去论证这个价值衡量的过程。Y女士：那它为什么不说？我觉得我们的政府一定不是个傻子，但现在这个事被骂的就很像个傻子。我觉得民众能想到的政府一定也能想到，那它到底为什么还要这么干。W先生：我觉得吧，价值问题不能用傻不傻来解决，它不是智力题。Y女士：所以其实还是成本权衡嘛，两害相权取其轻，我们刚才说到的那部分被提高的成本就是那个“轻”。W先生：我会觉得，科学和计算可能无法完全解决正当性的问题，有太多东西是无法计算和无法量化的。Y女士：我在这样的群起而攻之下总是有那么一点怀疑，我本质上觉得，所有行为总有原因，到底为什么这么离谱，我觉得离谱一定本质上都有原因的。W先生：对的对的，合理化的过程本身就是一种检验的过程，当然我觉得这不仅是法哲学在关注。Y女士：哈哈哈哈这个事不当成任务的时候，我是真的还挺感兴趣的，哲学本质上还是很好玩的。
然后大家就跑题到了其他方面了
编辑 | Crazy ET